Uno de los gestos más aparentemente inofensivos y habituales hoy día para muchos progenitores es subir fotos de sus hijos a las numerosas redes sociales existentes. Se trata de una acción normalmente inspirada por la sana intención de compartir con nuestros conocidos momentos determinados de la vida de aquéllos, a la que también se une, por qué no reconocerlo, el comprensible deseo de que los demás admiren lo que para nosotros constituye un motivo de orgullo.
Sin embargo, por inocente que percibamos tal hecho, deberíamos reflexionar sobre sus verdaderas implicaciones en la esfera jurídico-privada -y en este caso, pública- de nuestros hijos. Recordemos, por poner un ejemplo, cuando a principios del presente año, la red de fotografías Instagram -propiedad de Facebook- anunció el cambio en las condiciones de uso del servicio, de manera que cualquiera de las fotos subidas por un usuario podría ser empleada con fines promocionales sin que el mismo conservara derecho alguno sobre la imagen.
Es decir, pensemos por un instante en cualquier foto de nuestros hijos menores protagonizando una campaña comercial sin nuestro conocimiento ni autorización. Y aunque después Instagram publicó una rectificación de las informaciones aparecidas, la mera existencia del debate debería servir para hacernos recapacitar.
Naturalmente, es comprensible que en el momento de subir la foto a una red social queden lejos para los padres consideraciones como la de que la intimidad y la imagen de nuestros menores son derechos fundamentales (artículo 18 de la Constitución Española) y derechos personalísimos de los mismos (artículo 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor), algo a lo que contribuye el hecho de que, no obstante ese carácter, también se configuren legalmente como disponibles, de manera que no existirá intromisión ilegítima en tales derechos cuando exista consentimiento expreso de su titular.
Y en este sentido, los menores pueden otorgar este consentimiento "si sus condiciones de madurez lo permiten" y, en su defecto, a través de sus representantes legales, es decir, los titulares de la patria potestad (con carácter general, ambos progenitores), en los términos recogidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
Posibles intromisiones ilegítimas
Sin necesidad de situarnos en un debate tan extremo como el de Instagram, habría que abordar una perspectiva diferente de la cuestión: la de que las posibles intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad e imagen de los menores (o cualquier otra situación de riesgo fácilmente imaginables por todos) son imprudentemente facilitadas o, cuando menos, no evitadas por los propios padres. Y en este contexto no es extraño que se puedan producir discrepancias entre los dos progenitores de los menores, algo que comienza a producirse con cierta frecuencia sobre todo en supuestos en los que ambos padres no conviven juntos.
En estos casos, el progenitor que no desea que el otro publique fotos de sus hijos en una red social puede acudir a dos procedimientos: (i) el previsto en el artículo 156 del Código Civil párrafo segundo, que establece que "en caso de desacuerdo (en el ejercicio de la patria potestad conjunta), cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al juez, quien después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre (?)"; y (ii) el del artículo 158 según el cual "el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 4º en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Para la resolución de estas controversias los jueces y tribunales deberán tener en cuenta que el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor considera que "se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales". Y no parece que pueda discutirse hoy que las redes sociales constituyen medios de comunicación de extraordinaria importancia.
La traducción de este precepto supone la instauración de un principio de súper-protección de los intereses de los menores, en lo que a su imagen atañe, que obliga a impedir que dicha imagen pueda ser utilizada en modo alguno que el menor pueda ser fácilmente reconocible, independientemente de contarse con el consentimiento de sus progenitores y con independencia asimismo de la inocuidad, relevancia o veracidad de la noticia, al estimarse que cualquier difusión pública de su imagen, en forma que permita fácilmente reconocerlo, es contraria a sus intereses y, en particular, a su fundamental derecho a la intimidad, por el que deben velar los poderes públicos haciéndolo prevalecer incluso sobre la voluntad de los propios progenitores o representantes legales del menor.
Especial importancia en esta tarea entendemos que debe tener el Ministerio Fiscal, al que la Ley Orgánica 1/96 llama a intervenir, instando las medidas cautelares pertinentes cuando la "utilización de imágenes o nombre de los menores sea contraria a sus intereses" (artículo 4.2) y quien en todo caso y, "sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada" (artículo 4.4).
Ni mucho menos defendemos una judicialización de un asunto que creemos que puede ser contemplado con sentido común. En el fondo, se trata de pensar, ¡una vez más!, en nuestros hijos antes que en nosotros mismos.
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